8月12日，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》刊登三聚陽光資深知識產(chǎn)權(quán)顧問蔡方方談“假冒注冊商標罪”文章。

如何認定假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“商標使用”

蔡方方

　　隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)司法保護力度的加強，懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為需要我們更精準理解刑事立法精神，把握寬嚴相濟刑事政策，在有效地預(yù)防、控制和懲治犯罪的同時，保持刑法的謙抑性。基于此，本文就如何理解假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“商標使用”的含義進行探討。

我國刑法第二百一十三條規(guī)定“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)此規(guī)定，判斷犯罪嫌疑人與注冊商標所有人是否“在同一種商品上使用”是能否入罪的重要因素。而在商標法和刑法中，關(guān)于“同一種商品”和“商標使用”的認定是有區(qū)別的。

　　第一，商標法中“同一種商品”的認定。

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條對商標民事案件中有關(guān)商品類似的判斷標準作了規(guī)定，商標授權(quán)確權(quán)案件可以參照該標準?！渡虡俗杂蒙唐泛头?wù)國際分類表》（下稱《國際分類表》）《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（下稱《區(qū)分表》）可以作為判斷商品是否相同或類似的參考。根據(jù)前述內(nèi)容，在商標授權(quán)確權(quán)和侵權(quán)判定的過程中，認定“同一種商品”應(yīng)把握以下幾點：

　　一是進行商標法意義上相關(guān)商品是否相同的判斷，并非簡單作相關(guān)商品物理屬性的比較，但商品的物理屬性是應(yīng)當著重考慮的因素。商品的物理屬性越接近，商品相同的可能性就越大。但是，對商品是否相同的判斷所要解決的并非商品是否混淆，而是在個案中相關(guān)商標能否共存或者商標保護范圍的大小，其落腳點不是商品，而是商標。

　　二是《區(qū)分表》可以作為判斷商品是否相同的參考，但不是判斷相同的唯一參考標準。如果當事人提出與《區(qū)分表》的劃分不一致的關(guān)于商品相同或者不相同的證據(jù)的，應(yīng)當根據(jù)當事人提供的證據(jù)予以認定，否則應(yīng)當參考《區(qū)分表》進行判斷。

　　三是在判斷相關(guān)商品是否相同時，除了考慮前述商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等自身因素之外，實踐中還應(yīng)綜合考慮商標標識的近似程度、引證商標的顯著性和知名度、訴爭商標權(quán)利人的主觀狀態(tài)等因素。

　　第二 ，刑法中“同一種商品”的認定。

　　關(guān)于“同一種商品”的認定，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：認定“同一種商品”，應(yīng)當在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較；名稱相同的商品可以認定為“同一種商品”；名稱不相同但是指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”。

　　一是比較對象的限定。在認定犯罪嫌疑人所實施的行為是否構(gòu)成假冒注冊商標罪時，應(yīng)當在權(quán)利人注冊商標核定使用的商品和犯罪嫌疑人在案件中實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較，不能隨意擴大或者縮小范圍。

　　二是名稱相同的商品的認定。所謂“名稱”，是指國家知識產(chǎn)權(quán)局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《國際分類表》和《區(qū)分表》中規(guī)定的商品名稱。尼斯分類劃分商品種類的標準是商品的性質(zhì)及功能，具有確定性。而在實踐中，由于我國地域遼闊，各地區(qū)風俗習慣、文化傳統(tǒng)等有差異，權(quán)利人注冊商標核定使用的商品名稱和犯罪嫌疑人在案件中實際生產(chǎn)銷售的商品名稱不同，但在《國際分類表》和《區(qū)分表》中對應(yīng)的卻是同一個商品名稱，屬于名稱實際相同的商品。

　　三是名稱不同但指同一事物的商品的認定?！懊Q不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品。名稱不同的商品比對無法依據(jù)尼斯分類標準，客觀上應(yīng)判定兩種商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，主觀上應(yīng)達到相關(guān)公眾一般認為是同一種事物的商品的程度。因此，在犯罪嫌疑人實際生產(chǎn)銷售的商品與權(quán)利人注冊商標核定使用的商品名稱不同的情況下，認定為“同一種商品”要同時達到上述兩項標準。

　　第一，商標法中“商標使用”的認定。

　　我國商標法第四十八條規(guī)定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為”。筆者認為應(yīng)從以下三個方面理解“使用”。

　　首先，必須是公開的。公開使用要求在公開的商業(yè)領(lǐng)域使用商標，能夠使相關(guān)公眾知悉該商標。對商標的內(nèi)部使用行為、投入市場前的使用行為均屬于非公開的使用，相關(guān)公眾無法感知該商標，亦無法將該商標與商品、商品的來源產(chǎn)生聯(lián)系，進而無法實現(xiàn)商標的功能。

　　其次，必須是真實的。對商標的真實使用要求注冊商標權(quán)人是真實的、善意的使用商標，而不是為了規(guī)避因未使用而被撤銷，維持商標注冊效力的象征性使用。在認定是否真實使用時，需要綜合考慮開始使用商標的時間、具體的使用方式、使用的范圍、持續(xù)使用的時間、是否為使用商標的商品進行了維持和開發(fā)市場的行為、商品本身的性質(zhì)等因素。

　　最后，必須是合法的商業(yè)性使用。商業(yè)性使用是指在商業(yè)性運營過程中將其作為商標進行商標法意義上的使用，從而形成商標上的商譽，達到區(qū)分商品來源的作用。公布、聲明商標注冊信息、僅有許可或轉(zhuǎn)讓注冊商標的行為、訴訟及維權(quán)行為均不能視為商業(yè)性使用。且上述商業(yè)性使用行為必須是不違反國家法律強制性、禁止性規(guī)定。

　　第二，刑法中“商標使用”的認定。

　　根據(jù)有關(guān)解釋和意見，刑法中“商標使用”的認定并未強調(diào)商標區(qū)分商品來源的作用，只要是在商業(yè)活動中在相關(guān)商品上使用了注冊商標的標識，就可以認定為商標使用行為。對于已經(jīng)制作完成但尚未附著（含加貼）或者尚未全部附著（含加貼）假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，只要能夠證明相關(guān)產(chǎn)品假冒他人注冊商標，就可以將此類制造、儲存、運輸行為認定為“商標使用”行為。如前所述，此類行為不被認為是商標法意義上的“商標使用”行為。

　　筆者認為，對假冒注冊商標罪中“同一種商品”和“商標使用”的認定，不能照抄照搬商標法的內(nèi)容。隨著知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事“三審合一”綜合審判試點工作逐漸走向深入，如何平衡民事、行政、刑事司法標準的差異，進而對知識產(chǎn)權(quán)進行全方位、立體化的保護，對立法、司法及其他實務(wù)工作都是考驗，讓我們拭目以待。