發(fā)明必須具備“新穎性”，這在幾乎所有國家的專利制度中都是基礎的基礎。因為通常情況下我們難以直接證明一個技術是新的，所以各國專利制度均轉向要求新發(fā)明不構成現(xiàn)有技術的一部分。在這一“不構成”的認定過程中，除了對有效現(xiàn)有技術的認定和發(fā)明申請的解釋之外，最重要的環(huán)節(jié)就是圍繞“是否相同”的比對。
由于此前已略有提及“現(xiàn)有技術”，本期我們主要圍繞日本，對該國的新穎性認定原則進行簡單介紹。
01 日本新穎性的法律基礎
日本對新穎性的定義主要基于第二十九條，原文如下圖。該條法案被認為提出了授予專利的條件，包括實用性（“工業(yè)上可利用”）、新穎性（列舉現(xiàn)有技術情形）、創(chuàng)造性（基于現(xiàn)有技術容易實現(xiàn)的不可專利）。
到了具體的新穎性審查，日本專利審查指南指出，“在存在不同點的情況下，審查員判斷為權利要求所限定的發(fā)明具有新穎性；在沒有不同點的情況下，審查員判斷為權利要求所限定的發(fā)明不具有新穎性”。
02 沒有明文提出，實務中也遵循「実質同一」破壞新穎性
日本沒有將“實質相同”原則落在專利法的明文中，但實際上，日本在專利實務中也關注實質相同「実質同一」：一方面，基于公知常識和慣用技術附加、去除、轉換，視為實質相同，另一方面，對中國審查指南強調的“相同的技術領域，解決相同的技術問題，并具有相同的預期效果”，也有隱含的考量。
比如，知識產權法庭判例平成29年（行ケ）第10167號〔積層膜案〕中，專利人主張專利薄膜相比對比文件，印刷層雖然使用與專利相似的原料，但厚度設計不同，能夠帶來更好的耐藥性、吸水率等效果。然而法庭認為，不同厚度只是為了得到特定成型性、機械強度使用的“具體手段上的微小差別”，也“沒有其他不一樣的新的技術效果”，因此對應的權利要求與對比文件是同一的。
注：日本知識產權法庭「知的財産高等裁判所」，主要管轄日本國知局行政訴訟一審和技術復雜類案件二審。在日本，所有技術復雜類侵權案件一審均由東京、大阪法庭集中管轄。
這種“同一”也與表現(xiàn)形式無關。比如專利所申請的結構已經(jīng)有現(xiàn)實實物，同樣要認定沒有新穎性。（參考 最三小判昭和31?4?24裁判集民事21號853頁）
其他比如“單獨對比”（《審查指南》第III部第2章第1節(jié)2）、下位概念公開影響上位概念新穎性（《審查指南》第III部第2章第3節(jié)3.2）等原則與中國一致。
03 日本同一發(fā)明人的先后兩份相同申請不算抵觸申請
日本“抵觸申請”叫「拡大先願」（所謂“先愿”即“申請”），也被稱為「準公知」，或「公知の擬制」，主要由《專利法》第二十九條第二款描述。
昭和三十四年版專利法第三十九條中，日本在后申請只與已經(jīng)公開的在先申請做對比，只要內容不一樣就可能獲得專利，可能造成二次授權，于是在昭和四十五年進行了改正（參考特許庁『特許法』的注釋本），相當于擴大了「先願」（先申請，專利法第三十九條）對比的范圍，同時擴大相對于第二十九條第一款規(guī)定的「公知」的定義范圍，也相當于擬定了新的「公知」范圍。
特別要注意，由于以上歷史原因，日本的“抵觸申請”條款不包含同一申請人或同一發(fā)明人的情形，所謂“相同”指代發(fā)明人完全相同或申請人完全相同。如果在先在后提交的兩份相同的申請的發(fā)明人全部相同或申請人全部相同，日本專利局不依據(jù)“擴大先愿”駁回，轉而依據(jù)第三十九條「先願」的先申請制度，基于在后申請沒有「新規(guī)性」駁回。駁回的結果一樣，只是依據(jù)不同。中國則沒有這一例外。
可以看出，在日本專利角度，上述二十九條第二款，由于涉及公知、先申請制度、新穎性，與第二十九條第一款新穎性條款、第三十九條新申請條款形成互補。這里不妨進行簡單對比——
歐洲不接受慣用技術置換能夠破壞新穎性的“實質相同”原則，這也是中歐新穎性認定最大的不同。本文將重點對比中歐專利局對“置換”在何種情形下構成/不構成新穎性，試圖找到其中異同。
01 歐洲不接受慣用技術置換的“實質相同”原則，但認同基于“固有特性”的公開能夠摧毀在后專利的新穎性
那么歐洲專利局口中的“可直接明確地”要明確到什么程度呢？歐洲專利局給出了兩個圍繞“包含用途特征的產品權利要求”（借用中國專利審查指南用語）的例子。
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在明確使用橡膠的彈性特性的情況下，剝奪使用其他彈性材料的新穎性； -
對于“用于鐵水的模具”這一基于目的進行描述的權利要求，模具材質顯然不能使用冰，所以這條權利要求不包含冰這一材質，也就不會剝奪使用冰做鐵水模具的新穎性。反之，任何已知的、其性質能適應這一模具使用條件的材料都視為被剝奪了新穎性。（審查指南F IV-29）
更加直接的答案出現(xiàn)在歐洲復審委判例集（Case law of the Boards of Appeal of the European Patent Office）關于“隱含特征Implicit feature”的討論中，所謂“直接明確”需要毫無疑義地從對比文件中總結得出(T 701/09)、必要地從語境中得出(T 1523/07)、本領域從業(yè)者無法想象其他情形(T 287/16)、本領域從業(yè)者從明確的描述中必要得出的結果（T 1523/07，比如基于科學常識）。
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官費總計：歐洲專利只有發(fā)明專利，以線上、EPO直接申請為例。135歐元申請費+1360歐元歐洲專利新穎性申請+1840歐元實質審查+660歐元指定全部生效成員國+1040歐元授權，總計5035歐元，約4萬人民幣。
附：各國對“新穎性”的定義（歐洲篇）
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